Le coût d'opportunité, variable absente de la tarification des cabinets d'avocats

Pourquoi un prix uniforme appliqué à une capacité périssable et contrainte est nécessairement sous-optimal, et pourquoi la profession continue de le pratiquer

La question du taux horaire occupe, dans les cabinets d'avocats, une place disproportionnée par rapport à son contenu économique. Elle est formulée avant l'installation, reformulée à chaque changement de positionnement, et traitée par une méthode remarquablement constante : l'observation de ce que pratiquent les confrères, suivie de l'adoption d'un chiffre situé dans un intervalle jugé acceptable.

Cette méthode produit un résultat paradoxal. Elle aboutit à une convergence étroite des taux à l'intérieur de chaque segment du marché, alors que la dispersion globale des honoraires, de quelques dizaines d'euros à plusieurs milliers d'euros l'heure, est l'une des plus élevées observables dans les services aux entreprises. Le marché est donc simultanément très homogène localement et très hétérogène globalement, ce qui est la signature d'un mécanisme de coordination sociale et non d'un mécanisme de calcul.

L'objet de cette note est de soutenir une proposition précise. Le taux horaire n'est pas seulement une métrique de facturation discutable, il repose sur une erreur d'identification du coût. Le coût pertinent d'une intervention n'est pas le coût horaire chargé de la ressource qui l'exécute, c'est le coût d'opportunité de la capacité qu'elle immobilise. Cette grandeur varie dans le temps, elle diffère d'un associé à l'autre au sein d'une même structure, et elle est la seule qui détermine si une mission enrichit ou appauvrit le cabinet. Un prix uniforme appliqué à une ressource dont le coût d'opportunité est variable est, en théorie comme en pratique, dominé par une structure de prix différenciée.

Cinq propriétés que la profession partage avec le transport aérien

La théorie de la gestion du revenu, systématisée par Talluri et van Ryzin en 2004 après trois décennies d'application dans le transport aérien et l'hôtellerie, énumère les conditions dans lesquelles un prix unique est économiquement dominé. Elles sont au nombre de cinq.

La capacité est fixe à court terme. Un cabinet ne peut pas augmenter significativement le nombre d'heures disponibles d'un associé spécialisé dans un délai inférieur à plusieurs années, puisque cela suppose de recruter, de former et de transférer une clientèle.

La capacité est périssable. Une heure non employée n'est pas stockable. Elle disparaît sans reliquat, exactement comme un siège d'avion au décollage. Cette propriété est plus radicale dans les services intellectuels que dans l'industrie, puisqu'aucun stock ne permet de lisser la demande.

Le coût marginal d'utilisation est faible relativement au coût fixe. La structure de coûts d'un cabinet est dominée par des charges de personnel et de structure qui ne varient pas avec le fait qu'une heure donnée soit ou non employée.

La demande est stochastique et hétérogène. Le flux de dossiers entrants est aléatoire dans son volume, dans son calendrier et dans sa valeur. Les clients présentent des dispositions à payer séparées par des ordres de grandeur.

Les demandes peuvent être différenciées et cloisonnées. Un dossier urgent, un dossier programmé, un dossier récurrent et un dossier exceptionnel constituent des produits distincts, susceptibles d'être tarifés différemment sans que les clients d'un segment puissent arbitrer vers un autre.

Un cabinet d'avocats satisfait ces cinq conditions. Aucun transporteur aérien, aucun hôtelier, aucun exploitant de salle de spectacle n'appliquerait dans ces circonstances un prix unique, et l'on peut ajouter qu'aucun ne le faisait avant que la théorie ne soit formalisée. La profession juridique se trouve donc dans la configuration où la tarification différenciée produit les gains les plus élevés, et elle est l'une des dernières à pratiquer un tarif de référence stable.

Le coût pertinent est un coût d'opportunité

L'analyse économique du coût s'est constituée contre la conception comptable. La notion de coût d'opportunité, introduite par Wieser et développée dans la tradition anglo-saxonne, désigne la valeur de la meilleure utilisation alternative d'une ressource. Coase, dans une série d'articles publiés en 1938 à destination des comptables, a soutenu que le coût pertinent pour une décision d'entreprise n'est jamais le coût historique enregistré, mais la valeur sacrifiée en engageant la ressource.

Appliquée à un cabinet, cette proposition a une conséquence immédiate et rarement tirée. Le coût d'acceptation d'un dossier est la marge du dossier auquel il faudra renoncer.

Deux états doivent être distingués.

Dans un état de capacité disponible, aucune mission n'est déplacée par l'acceptation d'une nouvelle. Le coût d'opportunité est nul ou faible, et le seuil d'acceptation se rapproche du coût incrémental, c'est à dire des seules charges effectivement engendrées par le dossier. Un cabinet en sous-charge peut donc rationnellement accepter des missions dont la contribution serait insuffisante en régime saturé.

Dans un état de saturation, chaque mission acceptée en déplace une autre. Le coût d'opportunité devient la marge de la mission déplacée, et il peut excéder le coût horaire chargé d'un facteur considérable. Un associé qui accepte une mission de vingt cinq mille euros consommant une capacité qui aurait produit soixante mille euros de contribution ne réalise pas un gain de vingt cinq mille euros, il subit une perte de trente cinq mille euros. Cette perte n'apparaît dans aucun état comptable, puisque le dossier non traité ne laisse aucune trace.

Le seuil de réservation d'un cabinet s'écrit donc comme la somme du coût incrémental et du coût d'opportunité de la capacité mobilisée. Cette seconde composante est ce que la théorie de la gestion du revenu appelle le prix implicite de la capacité. Elle n'est pas observable directement, elle s'estime à partir du carnet de commandes, de la saisonnalité et de la distribution historique de la valeur des dossiers entrants.

Le taux horaire chargé, calculé en divisant des charges constatées par un volume d'heures prévisionnel, est un coût moyen rétrospectif établi sous hypothèse implicite de capacité illimitée. Il fournit exactement la même réponse en situation de saturation et en situation de sous-charge, alors que la décision correcte diffère du tout au tout. Il n'est donc pas seulement imprécis, il est structurellement inadapté à la décision qu'il est censé éclairer.

La dispersion des honoraires n'est pas une énigme

L'écart considérable observé entre les honoraires pratiqués par des professionnels titulaires du même titre, formés de manière comparable et soumis aux mêmes obligations, résiste mal à l'explication par le différentiel de compétence. Aucun marché où la compétence serait observable ne produirait une telle dispersion.

Le cadre du coût d'opportunité en rend compte de manière plus économe. La dispersion mesure principalement des différences dans le prix implicite de la capacité, lui même déterminé par la rareté relative de la compétence considérée et par l'intensité de la demande qui s'adresse à elle.

Ce raisonnement est celui de la rente de rareté. Une capacité dont la substitution est difficile, parce qu'elle repose sur une spécialisation étroite, une expérience non reproductible ou une position acquise dans un contentieux particulier, dégage une quasi-rente qui n'est pas la rémunération d'un effort supplémentaire mais celle d'une indisponibilité d'alternatives. Sa durabilité dépend exclusivement de la durabilité de la barrière à la substitution.

Deux conséquences en découlent, dont la seconde est rarement formulée.

La première est que la hiérarchie des honoraires reflète la structure de la substituabilité plus que celle de la qualité. Un cabinet qui souhaite modifier son niveau tarifaire doit donc agir sur la substituabilité de sa capacité, c'est à dire sur l'étroitesse de sa spécialisation, avant d'agir sur son tarif affiché. L'ordre inverse est celui que la pratique adopte le plus souvent, et il produit une résistance immédiate du marché.

La seconde concerne l'intérieur des structures. Au sein d'un même cabinet, les associés présentent des états de saturation et des degrés de rareté très différents. Une grille tarifaire unique impose donc à tous le même prix implicite de capacité, ce qui revient à sous-tarifer les capacités rares et à sur-tarifer les capacités abondantes. Il en résulte une allocation défectueuse : les associés les plus sollicités sont conduits à accepter des dossiers que leur coût d'opportunité réel devrait leur faire refuser, tandis que les capacités disponibles restent inemployées faute de pouvoir être proposées à un prix inférieur. La grille unique n'est pas neutre, elle organise une subvention croisée.

La règle d'acceptation et le seuil dynamique

La théorie de la gestion du revenu fournit un instrument dont la transposition est directe. La règle formulée par Littlewood en 1972, à l'origine de l'ensemble du domaine, énonce qu'une demande à faible contribution doit être acceptée seulement si cette contribution excède la contribution élevée multipliée par la probabilité que la demande à forte contribution vienne saturer la capacité restante.

Transposée à un cabinet, la règle s'énonce ainsi. Soit un associé disposant de quarante heures de capacité sur le mois à venir. Un dossier standard lui procurerait une contribution de trois cents euros par heure. L'historique établit que des dossiers à huit cents euros par heure se présentent, sur une période comparable, avec une probabilité de saturer cette capacité que le cabinet estime à cinquante pour cent. La règle indique que le dossier standard ne doit être accepté que si trois cents excède huit cents multiplié par cette probabilité, soit quatre cents. Il doit donc être refusé. Le seuil d'indifférence se situe au rapport de trois cents à huit cents, soit trente sept virgule cinq pour cent : au dessus de cette probabilité d'occurrence d'un dossier à forte contribution, le refus est la décision correcte.

Cet exemple n'a pas pour objet de proposer une formule d'application immédiate. Il établit trois propositions qui, elles, sont robustes.

La première est que le seuil d'acceptation d'un cabinet dépend d'une anticipation probabiliste et non d'un tarif. Il varie avec le carnet de commandes, la saison et la qualité de la prévision. Un cabinet qui pratique un seuil constant se trompe nécessairement une partie de l'année.

La deuxième est que le refus est une décision tarifaire au même titre que l'acceptation. Un cabinet incapable de refuser pratique en réalité un prix de réservation nul, quel que soit le tarif inscrit sur ses conventions d'honoraires. La capacité de refuser est la condition d'existence d'un pouvoir de marché, et non son luxe.

La troisième est que le taux d'occupation constitue un mauvais objectif. Maximiser l'emploi de la capacité et maximiser la valeur produite par cette capacité sont deux programmes distincts, qui coïncident seulement lorsque la valeur des dossiers est homogène. La substitution du premier au second est l'erreur la plus courante et la plus coûteuse.

Deux instruments complémentaires méritent d'être mentionnés. Le premier est la protection d'une fraction de la capacité des associés les plus rares, réservée aux dossiers à forte contribution et indisponible pour le reste. Le second est le cloisonnement par le délai : une intervention garantie sous quarante huit heures, une intervention programmée et une intervention à échéance libre constituent trois produits distincts, dont la différence de prix ne rémunère pas une différence de travail mais une différence de coût d'opportunité, puisque l'urgence déplace nécessairement autre chose.

Le mandat récurrent est un contrat de réservation de capacité

L'analyse conduit à réinterpréter un dispositif que la pratique traite généralement comme une remise de volume.

Un mandat récurrent, un abonnement de conseil ou une convention annuelle sont couramment tarifés en dessous du tarif de référence, au motif que la régularité du flux justifie une concession. Cette lecture est économiquement inversée.

Ce que le client acquiert dans un tel dispositif est une réservation de capacité, c'est à dire une option d'accès prioritaire à une ressource périssable et contrainte. Une option a une valeur indépendamment de son exercice. Le cabinet, en s'engageant à répondre, immobilise une capacité qu'il ne peut plus proposer ailleurs et supporte le risque que la demande se présente au moment précis où son coût d'opportunité est le plus élevé.

La structure tarifaire cohérente comporte donc deux composantes : une prime fixe rémunérant la réservation et la disponibilité, due indépendamment de la consommation, et un prix d'exercice rémunérant l'utilisation effective au delà d'un seuil défini. Cette architecture correspond au tarif à deux composantes étudié en économie depuis les travaux de Oi sur la tarification de l'accès. Elle résout deux difficultés simultanément : elle rémunère l'immobilisation de capacité que la facturation à l'usage laisse gratuite, et elle évite la sélection adverse propre aux engagements d'accès illimité, qui attirent prioritairement les clients dont la consommation est la plus intense.

Pourquoi les cabinets ne raisonnent pas ainsi

Reste à expliquer pourquoi une profession composée de professionnels analytiques, exerçant dans un secteur qui satisfait toutes les conditions de la tarification différenciée, pratique un tarif de référence stable établi par comparaison avec les confrères. L'explication ne relève ni de l'ignorance ni du conservatisme, mais de la manière dont les prix se forment dans un marché de professionnels.

Granovetter a établi en 1985 que l'action économique est encastrée dans des structures de relations sociales, et que les décisions des agents sont déterminées par leur position dans un réseau autant que par un calcul d'optimisation. Harrison White a proposé en 1981 une théorie de la formation des marchés selon laquelle les producteurs ne font pas face à une courbe de demande qu'ils exploreraient, mais se positionnent les uns par rapport aux autres selon une échelle qualité-volume, chacun occupant une niche définie par comparaison avec ses voisins immédiats. Le prix observé est un ordre social avant d'être un équilibre calculé. Beckert a systématisé en 2011 cette approche de la formation des prix, en montrant que la valeur d'un bien dont la qualité est incertaine se stabilise par des dispositifs de jugement collectif plutôt que par la confrontation d'une offre et d'une demande.

Cette lecture rend compte avec précision de la situation. Un associé qui fixe son tarif ne résout pas un problème d'optimisation sous contrainte de capacité, il détermine sa position relative dans un réseau de pairs. Or cette position est structurellement stable, alors que le coût d'opportunité de sa capacité est volatil. Le prix hérite de la rigidité de la structure sociale et non de la variabilité de la contrainte économique. C'est la raison profonde pour laquelle les tarifs ne fluctuent pas alors que la grandeur qu'ils devraient refléter fluctue en permanence.

La convention tarifaire et son caractère autoréférentiel

L'économie des conventions fournit le mécanisme par lequel cette stabilité se maintient.

Keynes, au chapitre douzième de la Théorie générale, a décrit le jugement conventionnel comme la solution que les agents adoptent face à une incertitude non probabilisable : ils supposent que l'état de choses existant se maintiendra, faute de fondement pour anticiper autrement. Il a formulé dans le même chapitre la métaphore du concours de beauté, dans laquelle le participant ne choisit pas le visage qu'il juge le plus beau, mais celui qu'il anticipe que les autres jugeront le plus beau, et raisonne ainsi à un degré supérieur.

Orléan a développé cette intuition en montrant que la valeur, dans un marché où le référentiel objectif fait défaut, procède d'une croyance collective autovalidante : elle est vraie parce qu'elle est partagée, et le fait qu'elle soit partagée constitue la seule preuve dont les agents disposent.

La transposition est exacte. Un associé qui s'interroge sur son tarif n'estime pas la valeur de sa prestation, il estime l'opinion moyenne de la profession sur le tarif acceptable. Il a rationnellement intérêt à s'y conformer, puisque s'en écarter par le haut expose à la perte du dossier et s'en écarter par le bas dégrade le signal de qualité dans un marché où le prix informe sur la qualité inobservable. La convention est donc individuellement rationnelle et collectivement coûteuse.

Il importe de ne pas condamner ce mécanisme trop rapidement. Une convention tarifaire remplit trois fonctions utiles : elle économise des coûts d'information considérables, elle réduit le conflit interne à un cabinet en soustrayant le prix à la discussion, et elle limite l'incertitude du client. Son coût est ailleurs : elle déconnecte le prix de la seule grandeur économiquement pertinente, à savoir le prix implicite de la capacité, et elle empêche toute réponse à une variation de la rareté.

Quatre biais qui verrouillent la convention

L'analyse comportementale identifie les mécanismes individuels qui rendent la convention difficile à quitter, même lorsque son caractère sous-optimal est reconnu.

L'ancrage, établi par Tversky et Kahneman en 1974, décrit la tendance à partir d'une valeur de référence et à procéder par ajustements insuffisants. Le tarif d'un confrère, ou le tarif de l'année précédente, constitue l'ancre. Les mouvements observés sont donc marginaux et continus, de trois cent cinquante à trois cent quatre vingt, jamais discontinus. Un déplacement d'un ordre de grandeur, que le coût d'opportunité justifierait parfois, est cognitivement inaccessible tant que l'ancre demeure le tarif d'autrui plutôt que la contribution de la mission déplacée.

L'aversion aux pertes, formalisée par Kahneman et Tversky en 1979, conduit à surpondérer une perte certaine par rapport à un gain espéré équivalent. Le refus d'un dossier constitue une perte immédiate et visible. La marge du dossier à forte contribution qui aurait pu occuper cette capacité constitue un gain futur et incertain. La décision correcte au sens de l'espérance mathématique est donc systématiquement contrariée par l'asymétrie des valeurs subjectives. C'est exactement le comportement que la gestion du revenu a pour fonction de neutraliser dans les autres secteurs, en substituant une règle explicite au jugement de l'agent au contact du client.

La comptabilité mentale, décrite par Thaler en 1985, conduit à traiter les ressources dans des comptes séparés qui ne communiquent pas. Le temps non facturable est ainsi rangé dans un compte distinct du chiffre d'affaires, ce qui produit deux effets : la capacité inemployée est perçue comme gratuite, et l'investissement en temps non facturable est perçu comme un coût pur alors qu'il peut constituer l'emploi le plus rentable de la capacité disponible.

Le raisonnement du poste vacant clôt le dispositif. Une capacité anticipée comme inoccupée déclenche une acceptation à un prix inférieur au seuil correct, précisément au moment où l'erreur de prévision est la plus élevée. Ce comportement, familier aux transporteurs avant l'introduction du contrôle par seuil, produit un effet cumulatif : les dossiers acceptés à prix faible occupent la capacité qui aurait accueilli les dossiers à prix élevé se présentant plus tard, et l'expérience de saturation qui en résulte est interprétée comme une preuve que le cabinet travaille à pleine charge.

La déontologie ne s'oppose pas à la différenciation

Une objection est régulièrement formulée selon laquelle la variation des honoraires selon les circonstances serait contraire aux obligations professionnelles. Elle mérite d'être examinée, car elle est plus faible qu'il n'y paraît.

La loi du 31 décembre 1971 et le règlement intérieur national énumèrent les critères de fixation des honoraires. Y figurent la difficulté de l'affaire, l'importance des intérêts en cause, la notoriété, la spécialisation, les diligences accomplies, le résultat obtenu et la situation de fortune du client. Une telle énumération ne prescrit pas un tarif uniforme, elle prescrit le contraire : elle impose de tenir compte de circonstances qui varient d'un dossier à l'autre. La différenciation tarifaire n'est pas tolérée par la norme professionnelle, elle en constitue l'application.

Deux contraintes réelles subsistent, et elles sont d'une autre nature. La fixation des honoraires exclusivement en fonction du résultat judiciaire est prohibée, tandis que l'honoraire complémentaire de résultat s'ajoutant à la rémunération des diligences est licite : la contrainte porte sur l'exclusivité de la composante variable, non sur son existence. L'obligation de conclure une convention d'honoraires écrite impose par ailleurs que le prix soit arrêté avant l'engagement des travaux, ce qui restreint la possibilité de réviser en cours de mission mais renforce la discipline recherchée : la tarification fondée sur le coût d'opportunité exige précisément une décision ex ante, fondée sur une anticipation, et non un constat ex post.

L'instrumentation manquante n'est pas celle que l'on croit

Une objection pratique subsiste. Le raisonnement précédent suppose des grandeurs que les cabinets n'estiment pas : le prix implicite de leur capacité, la distribution de la valeur des dossiers susceptibles de se présenter, la probabilité qu'un dossier à forte contribution survienne avant l'expiration de la capacité. Il convient d'examiner ce que leur estimation exige réellement.

Le premier constat est que les cabinets détiennent déjà la moitié des données nécessaires. Les feuilles de temps, dont l'utilité est fréquemment contestée dès lors que la facturation cesse d'être horaire, fournissent exactement l'information requise du côté de l'offre : la capacité effectivement disponible par associé et par période, une fois retranché le temps consacré au développement, à la formation, à l'encadrement et à l'administration. Une politique tarifaire fondée sur le coût d'opportunité exige donc davantage de mesure du temps, et non moins. C'est la conclusion inverse de celle que tirent habituellement les partisans de l'abandon du taux horaire.

Le second constat est que la donnée réellement absente porte sur la demande. Un cabinet connaît la contribution des dossiers qu'il a traités. Il ne connaît pas la distribution de ceux qui se sont présentés, puisqu'il n'enregistre ni les sollicitations non converties, ni les dossiers écartés, ni la valeur qu'ils représentaient, ni le motif du refus. Or c'est précisément cette distribution qui détermine le seuil d'acceptation. Un cabinet qui ne consigne pas ce qu'il a refusé ne peut pas estimer ce qu'il aurait pu obtenir, et se prive de la seule série statistique dont dépend sa politique tarifaire.

Le registre des demandes non converties constitue donc l'instrument manquant, et son coût de constitution est faible. Trois informations suffisent : la nature du dossier, une estimation de la contribution qu'il aurait produite, et la raison pour laquelle il n'a pas été traité. Après quelques exercices, ce registre fournit une distribution empirique de la valeur de la demande, une mesure de la saisonnalité, et une base pour calibrer les seuils par domaine et par période.

Le troisième constat est que la précision requise est modeste. La règle d'acceptation ne suppose pas une prévision exacte, elle suppose de savoir si la probabilité d'occurrence d'un dossier à forte contribution se situe au dessus ou en dessous d'un rapport de contributions. Une estimation grossière fondée sur trois années d'historique domine largement l'absence d'estimation, qui équivaut à poser cette probabilité à zéro.

Ce que la gouvernance du cabinet doit trancher

Les conséquences pour l'organisation d'un partnership sont directes et concernent des sujets généralement traités séparément de la question tarifaire.

La première porte sur les indicateurs. Une rémunération d'associé assise sur les heures facturées récompense l'occupation de la capacité et non la valeur produite par cette capacité. L'indicateur cohérent est la contribution par unité de capacité rare, complétée par une estimation de la marge déplacée par les dossiers acceptés. Tant que le premier prévaut, aucune règle d'acceptation ne sera appliquée, puisque le refus d'un dossier dégrade l'indicateur sur lequel l'associé est évalué.

La deuxième porte sur la règle d'acceptation elle même. Elle ne peut être laissée au jugement de l'associé au contact du client, pour la raison comportementale exposée plus haut. Elle suppose un seuil formalisé, révisé périodiquement en fonction du carnet de commandes, et une instance devant laquelle les dérogations sont justifiées. C'est la fonction que remplissent, dans les secteurs qui pratiquent la gestion du revenu, des dispositifs qui retirent délibérément la décision au vendeur.

La troisième porte sur l'unicité de la grille. Si le prix implicite de la capacité diffère selon les associés et selon les périodes, une grille unique organise une subvention croisée dont les bénéficiaires ne sont pas ceux que la structure souhaiterait avantager. La différenciation interne des seuils est une question de gouvernance, pas une question technique.

Le prix comme arbitrage sur une ressource rare

La question du taux horaire présuppose que le temps possède une valeur. Cette prémisse est fausse. Le temps ne possède pas de valeur, il possède un coût d'opportunité, lequel est une fonction de l'ensemble des emplois alternatifs disponibles à un moment donné. Un cabinet qui fixe un prix sans connaître son état de saturation fixe un prix sans connaître son coût.

Il en résulte que la dispersion des honoraires observée sur le marché n'est pas le symptôme d'une irrationalité collective, mais la trace de différences de rareté que la profession explique généralement par la compétence, faute d'un cadre permettant de les nommer autrement. Et que la stabilité des tarifs à l'intérieur de chaque segment n'est pas le résultat d'un calcul, mais celui d'une convention autoréférentielle dont la fonction est de réduire l'incertitude au prix d'une déconnexion durable entre le prix et la contrainte de capacité.

La question pertinente ne porte donc pas sur le niveau du tarif. Elle porte sur trois grandeurs que la plupart des cabinets ne mesurent pas : la valeur de la capacité disponible sur la période à venir, la distribution probable de la valeur des dossiers susceptibles de se présenter, et la marge que déplace chaque dossier accepté. Un cabinet qui connaît ces trois grandeurs n'a pas besoin d'un taux horaire de référence. Un cabinet qui les ignore n'a pas de politique tarifaire, il a une convention.